重庆小天鹅集团 重庆小天鹅商标侵权？( 二 )
二、国外立法中“商标使用”的定义
许多国家的立法界定了商标的使用。例如，美国《朗廷法》第32 (1)(a)条规定，未经商标注册人同意，任何人“为销售、许诺销售、经销或宣传任何商品或服务而在商业中复制、伪造、模仿或欺诈性模仿注册商标的标识，可能造成混淆、误解或欺骗”，应向商标注册人寻求以下救济。第(b)条规定，侵权行为还包括“复制、伪造、假冒或欺诈性模仿注册商标，并将其应用于与商业中商品或服务的销售、销售承诺、分销或广告有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告，可能造成混淆、错误识别或欺骗”的行为。再比如法国《知识产权法》第L.713-3条，禁止下列未经权利人许可，可能混淆公众意识的行为:复制、使用或者张贴商标，对注册商标指定的相同或者类似商品或者服务假冒或者使用假冒商品。欧盟《商标指令》和《商标条例》规定了可以构成商标侵权的使用方法，包括:(1)在商品或者包装上使用标识。(2)使用标志促销商品，将含有该标志的商品投放市场或以此为目的进行储存，或者使用该标志进行促销或提供服务。(3)有标识的进出口货物。(4)在商业文件或广告上使用标识。
三、我国现行法律中“商标使用”的定义
我国现行《商标法》没有采用“商标使用”的概念，但现行《商标法》第52条第(1)款规定“未经商标注册人许可，在相同或者近似的商品上使用相同或者近似的商标”规定商标侵权的构成要件之一是使用；结合《中华人民共和国商标法实施条例》第三条所列的商标使用方式，“商标法及本条例所称的商标使用，包括在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中，或者在广告、展览等商业活动中使用商标”，列举了商标使用方式，认定了商标使用在商标侵权责任中的地位。
四、本案被告的行为不构成商标侵权
本案争议的焦点是被告使用争议商标“小天鹅”是否构成商标使用。被告在其商品外包装上使用的商标是被告的注册商标“如口鲜”，商标醒目，字体较大，颜色鲜艳，与包装袋背景色反差较大，起到识别作用。虽然货物外包装袋背面和公司网站的公司简介中有“重庆小天鹅”字样，但“重庆小天鹅”字样并不是作为商标单独显著使用，而是介绍被告公司的规范完整的声明。经广大公众关注，可以区分出被告侵权商品的商标为“如口鲜”，被告侵权商品来自成都如口鲜食品有限公司，与原告商品不同。同样，被告在公司网站上使用“重庆小天鹅”只出现在公司简介中。其目的是客观陈述被告公司的情况，不起到认定商品来源的作用，不构成商标使用。因此，被告使用“重庆小天鹅”一词不构成对原告商标专用权的侵犯。
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